Il Consiglio di Stato sui poteri dell’Antitrust

Superpoteri all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) confermati dal Consiglio di Stato.

Il parere del Consiglio di Stato del gennaio scorso (parere n.00061/2024 della Sezione I) ha avallato la ricostruzione fatta dall’AGCM sull’articolo 1, commi 5 e 6, del decreto-legge 10 agosto 2023 n. 104 (“Disposizioni urgenti a tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici”), come convertito dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136.

La legge di conversione del decreto in questione (conosciuto come “decreto asset”), ha attribuito all’AGCM significativi e penetranti poteri. Infatti, quando a seguito di un’indagine conoscitiva, l’AGCM riscontri «problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, essa può imporre alle imprese interessate (…) ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza».

La richiesta di parere dell’AGCM era dovuta al fatto che la norma in discussione riguarda il trasporto aereo, in particolare tecniche algoritmiche usate per le rotte insulari e nei periodi di picco di domanda, profilazione degli utenti e prezzo variabile in base al dispositivo adoperato per la prenotazione. Una interpretazione legata al contesto porterebbe a ritenere che la possibilità di intervento dell’AGCM sia limitata al settore considerato dall’articolo, che è intitolato “Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”. Ma l’AGCM ha chiesto al Consiglio di Stato di chiarire se il nuovo potere debba considerarsi circoscritto al settore del trasporto aereo di passeggeri oppure si estenda a ogni settore interessato da indagini conoscitive della stessa autorità.

Secondo il Consiglio di Stato, sebbene la previsione del potere dell’AGCM di imporre misure strutturali o comportamentali sia inserita in un articolo dedicato al trasporto aereo, essa si applica a qualunque settore economico.

Il presupposto dei poteri dell’AGCM è la sussistenza di «problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori», senza riferimenti a limitazioni settoriali o merceologiche. Ad avviso del Consiglio di Stato, la finalità dell’intervento legislativo sarebbe quello di «assicurare il ripristino della concorrenza effettiva» in ogni contesto in cui la «struttura stessa del mercato» determini l’attenuazione della concorrenza. E comunque la disposizione è formulata da lasciare spazio interpretativo.

Inoltre, se i poteri dell’Autorità riguardassero solo uno specifico settore, ci sarebbe una «disparità di trattamento (…) rispetto ai settori economici diversi da quello del trasporto aereo».

Poteri così rilevanti in una materia così delicata e sensibile come la tutela della concorrenza avrebbe richiesto un approfondimento e un dibattito pubblico da parte del legislatore. Il dubbio è che un legislatore distratto abbia introdotto norme di impatto rilevante sul funzionamento del mercato interno. C’è da evidenziare che i poteri assegnati all’AGCM possono avere anche effetti diretti sul mercato dei servizi pubblici locali e sull’attività delle società pubbliche.

Come ha richiamato anche il Consiglio di Stato nel parere, poteri simili sono riconosciuti anche ad altre autorità antitrust di paesi europei. Solo che in quei paesi l’assegnazione di poteri così rilevanti segue a un dibattito pubblico dove gli impatti sono soppesati in modo trasparente. In ogni caso sarebbe opportuno che l’Autorità condividesse le misure citate, prima della loro adozione, da un lato, con il Network Europeo delle Autorità di Concorrenza, per verificare che esse siano in linea con quelle promosse in altri Stati membri; dall’altro lato, con Autorità e istituzioni interne che svolgono «compiti di regolazione settoriale», affinché le stesse possano esprimere le proprie valutazioni, e si eviti così il rischio di sovrapposizione di interventi e conflitto delle decisioni.

Ad ogni modo, dopo il parere, l’AGCM ha posto in consultazione una comunicazione sull’applicazione dei poteri stessi a seguito dello svolgimento di indagini conoscitive.
Il potere dell’AGCM di condurre tali indagini, quando un mercato o un settore presentano caratteristiche tali da far presumere l’esistenza di ostacoli alla concorrenza, viene riconosciuto dalla legge istitutiva ma, prima del decreto Asset (e del parere del Consiglio di Stato), l’AGCM concludeva l’indagine conoscitiva limitandosi a un rapporto ed eventualmente a raccomandazioni o
segnalazioni; oppure, in caso di comportamenti potenzialmente lesivi delle norme antitrust,
aprendo un’istruttoria nei confronti delle imprese cui la condotta era imputabile, al fine di accertarne la responsabilità.

Oggi, invece, l’AGCM ha il potere di imporre alle imprese che operano in un mercato con una struttura concorrenziale critica ogni misura strutturale o comportamentale finalizzata eliminare le distorsioni della concorrenza, e ciò a prescindere da una violazione, anche solo ipotetica, delle norme antitrust da parte delle stesse imprese. E se queste ultime non rispettano le misure imposte dall’AGCM, possono essere sanzionate.

Non si può non notare che il presupposto di applicabilità del potere dell’AGCM è così ampio e generico da risultare potenzialmente illimitato e suscettibile di tradursi in un esercizio arbitrario del potere, e ciò potrebbe essere un freno agli investimenti e bloccare l’attrazione e lo sviluppo delle attività economiche.

Sarebbe pertanto auspicabile un intervento correttivo legislativo che identifichi e limiti in maniera precisa le condizioni in presenza delle quali l’AGCM può ricorrere al nuovo potere.
Le condizioni potrebbero essere individuate in disfunzioni concorrenziali conclamate, significative e persistenti nel mercato nazionale, di conseguenza l’esercizio di tale potere dovrebbe comunque costituire una extrema ratio.

Resta comunque la sensazione di disorientamento di fronte a questioni molto tecniche di rilevante impatto politico (qualcuno ha parlato di esautorazione del potere legislativo e esecutivo da parte di una tecnostruttura non eletta come l’AGCM in materia di politica industriale) che però non hanno alcuna eco pubblica negli organi di informazione, in modo democratico e trasparente.